Por Teresa Da Cunha Lopes
En este segundo comentario me ocuparé de la cuestión de la geolocalización, o sea de una de las formas que pueden asumir las actividades a través de las cualeslas autoridades pueden monitorear nuestras huellas informáticas y nuestra actividad en red.
Para tal haré un análisis muy breve de la resolución de la SCJN, México, en la cual los ministros avalaron, el jueves 16 de enero 2014, la llamada “Ley de Geolocalizacion” de celulares. El debate, entonces suscitado y que continua en abierto, coloca un equilibrio complejo entre derechos fundamentales y seguridad nacional.
La discusión en la corte se inició después de una acción de inconstitucionalidad promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), contra las reformas al Código de Procedimientos Penales, el cual permite a la Procuraduría General de la República (PGR) acceder directamente a la ubicación de teléfonos celulares en el cuadro de una investigación, sin que exista para tal un mandato judicial .
Se trata de la Demanda de acción de inconstitucionalidad 32/2012, presentada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 11 de mayo del 2013, en contra del artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales y los artículos 16, fracción I, apartado D y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones.
A pesar de que la mayoría de los ministros se ha declarado a favor de que autoridades federales localicen teléfonos celulares relacionados con crímenes sin orden judicial, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) pospuso su fallo para que el proyecto de resolución, bajo la ponencia de la Ministra Margarita Luna Ramos, sea modificado y en él se incluyan las excepciones en las que esa facultad podrá utilizarse.
La propuesta de modificación fue presentada, discutida y votada este jueves.
Ocho de los 11 ministros están a favor del proyecto, pero con algunas diferencias que tienen que ser subsanadas en la sesión de hoy y que recuperan la división habitual entre tres grandes grupos doctrinales que se han venido dibujando en cada contradicción de tesis o en cada acción de inconstitucionalidad : conservadores a ultranza que interpretan el derecho bajo el paradigma positivista, pragmáticos cuyos criterios jurisprudenciales conforman un terreno intermedio que ha permitido acuerdos importantes y avances jurisprudenciales y una minoría garantista, sin la cual la Corte no hubiera podido operar en el sentido transformador y diría yo, “civilizador” en estos últimos años . Cuatro ministros respaldan el proyecto en sus términos, o sea en su versión “dura” : Luis María Aguilar, Jorge Pardo Rebolledo, Alberto Pérez Dayán y Margarita Luna Ramos.Estos cuatro ministros consideran que la ley es una herramienta necesaria para combatir delitos graves como el secuestro y la extorsión, que aumentaron en el último año, y que no representa una violación a la intimidad porque localizar un teléfono celular no conlleva la intervención de llamadas o de sus mensajes.
Sin embargo, otros cuatro consideran que es necesario que la Suprema Corte fije los criterios que deberá seguir la PGR, a fin de evitar abusos contra los ciudadanos.Arturo Zaldívar, uno de esos cuatro ministros (Los otros tres ministros que apoyan la ley pero que piden ponerle límites son Juan Silva Meza —presidente de la SCJN—, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Fernando Franco), consideró que no basta con que la ley señale que la medida únicamente podrá emplearse cuando se trate de delincuencia organizada, narcotráfico, secuestro, amenazas y extorsión, sino que debe restringirse a “casos de urgencia”, es decir, cuando peligre la vida o la integridad de una persona o el objeto del delito pueda desaparecer. Tres ministros que están en contra son Olga Sánchez Cordero, Sergio Valls y José Ramón Cossío, para quienes esta medida es inconstitucional porque viola el derecho humano a la privacidad.“La norma es eminente y frontalmente inconstitucional por no contener los elementos para salvaguardar el derecho a la privacidad. (…) El punto de partida debe ser el derecho humano que protege la Constitución y no la facultad de investigación (de la PGR)”, dijo Cossío.
Refutando esta posición, en la primera parte del análisis, algunos ministros establecieron una diferencia entre la geolocalización del origen de las llamadas, que implica una técnica de investigación judicial, y el seguimiento a una persona que conlleva aspectos legales sobre privacidad.de que habría de interpretarse de manera integral.
Un argumento relevante sobre la analogía que se podría establecer entre la “orden de cateo” y la “geolocalización” ha sido enunciado y desmontado por el Ministro Pérez Dayan : “En el caso estamos frente a algo intangible, los datos de localización de un equipo de comunicación, desde donde se generó una llamada relacionada con alguno de los delitos a que se refiere la propia ley, es un tema de datos, es un tema intangible, sólo es la ubicación del lugar en donde se produjo o se está produciendo una llamada; es por lo que quisiera insistir que la denominación ?objetos? no alcanzaría a cubrir esta formalidad.”(…) . O sea, al establecer esta distinción, se niega que lo que se persigue sea la localización material de un objeto, o la búsqueda de un objeto, ej. el celular. Lo que se busca es el dato intangible, la localización del lugar en el que se produjo o se está produciendo una llamada. o una comunicación.
La naturaleza de un dato intangible, por consecuencia, argumenta el Ministro Pérez Dayan implica que no se esté en el supuesto exacto de los cateos, el instrumento jurídico constitucional que permite localizar un objeto y que está cubierto por el supuesto específico del artículo 16, que obliga a pasar necesariamente por la formalidad prevista en el artículo constitucional citado y por ende por el escrutinio de un juez.
Contra esta posición argumenta con fuerza el Ministro Gutiérrez Ortiz Mena, ya que esa actividad de localización de ese teléfono móvil se hace respecto de bienes que son disponibles en tanto que están en el espectro radioeléctrico, y que son solicitables a la empresa de telecomunicaciones en tanto registro de un dato de localización con independencia de la vinculación que se tiene con una persona o un derecho de alguna persona. El ministro Ortiz Mena, en una posición retomada en su resumen por el Presidente de la SCJN, Juan Silva Meza, propone un catálogo de lrestricciones, condiciones, sea de una interpretación conforme necesaria para que esta localización en esa caracterización:”que se hace pueda llevarse a cabo por quien está constitucionalmente facultado para llevar una investigación a partir de los artículos 21 y 102 constitucionales, que rigen también sin desdoro de la XIV y XVI, la actividad pública de la autoridad, ahí están y tienen que tener esa circunstancia, pero es una perspectiva que es armonizable”.
Creo que la propuesta de integralidad, o sea, interpretación conforme a partir de que se interprete a la luz de todos los principios constitucionales, de que se interprete a través del marco de derechos humanos de fuente internacional, de las sentencias obligatorias nuestras como Suprema Corte, y de las sentencias de la Corte Interamericana debería prevalecer.Desde luego nos encontramos frente a un asunto en el que se alega la violación, como quiera que sea, del derecho fundamental a la privacidad que de acuerdo con el promovente de la acción, la CNDH está protegido por los artículos 14 y 16 de la constitución.
Sin, embargo, la decisión de la Corte es contraria a la demanda de acción de inconstitucionalidad interpuesta por la CNDH ya que prevaleció la fuerza del argumento del principio de la proporcionalidad y la necesidad de acción en “tiempo real” del Ministerio Público, que al estar en la necesidad de rastrear y localizar el punto focal del origen de una llamada, lo tiene que hacer en tiempo real, elemento de vital importancia y fundamental para la eficiencia y resultados en la investigación, inclusive, en algunos casos, determinante para las posibilidades de sobrevivencia de la victima .
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